Compliance po slovensky | časť 2

SKUTOČNE bol ENRON prvý?

Už som písala TU, že väčšinou je vznik dnešného Compliance spojovaný s kauzou Enron-u (https://cs.wikipedia.org/wiki/Enron). Skutočných dôvodov pre zavedenie Compliance tak, ako ho poznáme dnes vo svete, je však o mnoho viacej a poznať tie dôvody je kľúčom k spletitej problematike Compliance a ako ju uchytiť tak, aby sa stala prínosom a nie záťažou. Nižšie uvedené nie je komplexným prehľadom histórie compliance. Vybrala som prípady, ktoré mne osobne dávajú odpovedi na pochopenie princípov. Táto problematika je extrémne široká a každé odvetvie má svoje špecifiká a svoju históriu, ktorá nás preniesla do súčasnosti.

Compliance na Slovensku má mnoho nepekných adjektív (od byrokratické po úmorné, nezrozumiteľné, nepochopiteľné atď.), ktoré sa s týmto pojmom spájajú. A je to skôr nepochopením významu, ako samotnou reguláciou. Nastavená regulácia je tiež, podľa môjho názoru, do veľkej miery reflexiou neexistencie skutočnej stratégie vo verejnej sfére. Ako a prečo sa stratégia tvorí nám práve ukazuje história a niekedy nám aj vysvetlí možné pozadie aspektov compliance programov, s ktorými sa stretávame v nadnárodných spoločnostiach

Kauza Enron je skutočne známa celosvetovo. Enron Corporation bola americká energetická spoločnosť. Zamestnávala cez 22-tisíc zamestnancov a bola jednou z vedúcich svetových spoločností podnikajúcich v oblasti dodávok elektriny, zemného plynu a komunikácií. Enron bol vzorom modernej silnej spoločnosti, keďže z pôvodnej hodnoty 10mld. dolárov dosiahla v pomerne krátkom čase hodnotu 111mld. dolárov. Mienkotvorný časopis Fortune túto spoločnosť 6x označil za najinovatívnejšiu spoločnosť Ameriky. Enron bol vzorom, bol splneným snom biznis sveta, dokiaľ sa nestal symbolom podvodného podnikania a predmetom tisícky súdnych žalôb v dôsledku nielen finančných machinácií, ale aj iných podvodov. Kauza Enron však v skutočnosti iba akcelerovala dôraz na vyšetrovanie korporácií a jednotlivcov zo strany orgánov dohľadu za nielen protiprávne správanie, ale aj za úmyselný nedostatok etiky v podnikaní. Môžeme sa teda domnievať, že kauza Enron je prvou lastovičkou, ktorá vniesla do súkromného podnikania prvok etiky a etického správania, nestála však za zrodom compliance ako takého.

Súčasné ponímanie compliance je o mnoho staršie a jeho počiatky môžeme vidieť napríklad už na začiatku 20.storočia, kedy v USA vznikla tzv. Food and Drug Administration (1906), ktorej kompetencie znamenali vznik efektívneho dohľadu nad výkonom súkromného podnikania a zasahovanie formou regulácie do spôsobu, akým sa podniká s cieľom chrániť zamestnancov, spotrebiteľa a trh ako taký. Zasahovanie štátu prostredníctvom určovania spoločensky a právne akceptovaných foriem a spôsobov podnikania sa následne rozširovalo a vznikali tak mnohé ďalšie inštitúcie a štátne orgány, ktorých cieľom bolo

1. stanoviť štandard želaného správania sa na trhu a

2. dohliadať na dodržiavanie stanovených štandardov.

Tieto aktivity potom v sedemdesiatych rokoch minulého storočia nabrali na obrátkach. V roku 1977 bol v USA prijatý tzv. FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) potom, čo SEC (Securities and Exchange Commission) vyšetrovala stovky amerických spoločností za úplatky zahraničným politickým špičkám za účelom získania zákaziek alebo výhod v obstarávaniach. Všetko to začalo aférou Watergate (1971), keď FBI zaistila u osôb, ktoré sa vlúpali do centra Demokratickej strany, finančné prostriedky fondu, ktorý financoval znovuzvolenie prezidenta Nixona. Tieto finančné prostriedky boli následne identifikované ako vklady na podporu udržania existencie stávajúcich uzatvorených alebo budúcich zmlúv, ktoré deponovali práve mnohé zmienené americké korporácie (zapojených bolo cez 400 subjektov) v prospech rôznych politických nominantov. Do škandálu Watergate nebolo totiž v USA nezákonné dávať takéto „úplatky“ politickým špičkám, avšak zakázané bolo tieto prostriedky priamo nepriznať. V priebehu obdobia do prijatia FCPA (1977) v nadväznosti na kauzu Watergate prebiehalo množstvo veľkých úplatkárskych káuz a odkrývalo sa tak faktické pozadie obchodovania s politikou.

FCPA spolu so zriadením federálnej Environmental Protection Agency (niečo ako naše Ministerstvo životného prostredia) a federálnej DEA (Drug Enforcement Agency), v zásade prinútil súkromné organizácie vytvoriť si v internom prostredí pozície zodpovedné za dohľad nad súladom s právom a pravidlami daného odvetvia.

Regulácia zo strany štátu však nebola jediným stavebným kameňom compliance tak, ako ho poznáme dnes. Škandál Ministerstva obrany USA začiatkom 80.rokov minulého storočia v súvislosti s obstaraním predražených kladív (á 400 USD) a toaletných sedadiel (á 600 USD) viedol k tomu, že 32 súkromných organizácií pôsobiacich v obrannom priemysle založilo tzv. DII (Defence Industry Initiative), ktoré sa prihlásili a zaviazali k štandardom založeným najmä na etických normách podnikania vo vzťahu k Ministerstvu obrany USA.

Korporátne škandály, ale najmä nekonzistentnosť v sankcionovaní a trestaní porušiteľov nakoniec viedla v USA v roku 1991 k vydaniu tzv. Federal Sentencing Guidelines for Organizations (vydala U.S. Sentencing Commission), ktoré upravili možnosti sudcov skúmať pri svojom rozhodovaní aspekty implementovaného compliance vo vyšetrovaných spoločnostiach a v prípade zistenia ich efektívnej implementácie znižovať sankcie pre takéto spoločnosti. Toto samozrejme prispelo, azda najväčším dielom, k zvýšenej motivácii korporácií sa problematikou compliance zaoberať, vytvoriť priestor pre compliance programy a podporovať compliance funkcie a fungovanie.

Kauza Enron však mala ešte iný rozmer – rozmer v súvislosti so spoločnosťou Arthur Andersen LLP, ktorá poskytovala Enron audítorské služby. Trestné konanie vedené v kauze Enron kolaterálne zasiahlo aj Arthur Andersen LLP a množstvo menších ďalších subjektov. Zvýšená senzitivita a rola narušiteľov v biznise, v regionálnom, ako aj nadnárodnom prostredí, stála za zrodom doplnenia výkonu federálnej kontroly o preventívnu zložku. Zmena nastala hlavne v ponímaní chápania compliance zo strany orgánov výkonu verejnej správy. Zo sústredenia sa na iba rušiteľov a ich vyšetrovanie a trestanie, sa výkon právomocí značne rozšíril aj na reformu a predchádzanie korupčným korporátnym praktikám a dodržiavanie etiky v podnikaní vo všeobecnosti.

Od tejto doby sa začali zo strany orgánov verejnej správy viac využívať inštitúty tzv. „pretrial agreements“ (nonprosecution agreements alebo tzv. deferred prosecution agreements), čo sú v podstate dohody, ktorými vlastne nedochádza k potrestaniu vinníka (aj keď finančné sankcie pre viníka sú často súčasťou), avšak najmä a predovšetkým obsahujú povinnosti náhrady škody alebo zavedenia opatrení preventívneho charakteru rôzneho druhu. Obsah týchto dohôd je do veľkej miery skúmaný všetkými, od právnikov až po samotné korporácie pôsobiace v danom sektore. Tieto dohody, totiž, svojím obsahom určujú limity a hranice „žiadaného“ správania s cieľom znižovať alebo eliminovať compliance riziko vo všeobecnosti. Je teda absolútne normálne, že obsah týchto dohôd je inšpiráciou pre úpravy compliance programov aj tých spoločností, ktorých sa dané konanie netýka z titulu predchádzania budúcim rizikám. Aj preto sa často hovorí o tom, že compliance inheretne zahŕňa aj riadenie rizík (risk management). Žiaden biznis totižto nechce zaniknúť v dôsledku mandatórneho zrušenia, likvidačnej sankcie alebo v dôsledku neúnosnej reputačnej krízy. Compliance vyšetrovania (a je jedno v ktorej jurisdikcii v súčasnom svete) presne toto riziko v sebe nesú.

Súčasné štúdie priniesli množstvo dát, ktoré potvrdzujú, že reputačné riziko (a s ním spojené aj regulačné riziko) môže mať zásadný dosah na očakávané budúce cash-flow firmy. Riadenie rizík compliance môže mať zásadný dopad na efekt reputačného alebo regulačného rizika, či už formou znižovania neželaných biznis praktík alebo zvyšovaním externej reputácie vo vzťahu k regulátorovi, zákazníkom, dodávateľom alebo biznis partnerom. A je nesmierne dôležité chápať, že ani trh ani správanie zákazníkov nie je zodpovedné za vznik rizika compliance. Vznik rizika compliance je čisto závislé na chápaní a interpretácii biznis štandardov a implementácii kontrolných mechanizmov vo vnútri samotnej firmy. Ale o tom detailnejšie niekedy na budúce.

Compliance na Slovensku má mnoho nepekných adjektív (od byrokratické po úmorné, nezrozumiteľné, nepochopiteľné atď.), ktoré sa s týmto pojmom spájajú. A je to skôr nepochopením významu, ako samotnou reguláciou. Nastavená regulácia je tiež, podľa môjho názoru, do veľkej miery reflexiou neexistencie skutočnej stratégie vo verejnej sfére. Čo je cieľom, aký je účel, aký výsledok očakávame, ako chceme, aby sa trh, spoločnosti, jednotlivci vlastne správali a prečo? Do určitej miery je možné sa stotožniť s názorom, že finančný sektor je v tomto smere najďalej, najďalej v regulácii, v určovaní limitov, v nastavení priorít a cieľov. Sú však tieto priority a ciele aj dosahované? Alebo je možné nad tým polemizovať a porovnať to so situáciou v ostatných odvetviach, kde síce nemáme až tak veľa regulácie, avšak cieľ a priority taktiež unikajú?

V určitom smere sme mohli na Slovensku vidieť náznak posunu v zmýšľaní o compliance v zákone č. 91/2016 Z.z. o trestnej zodpovednosti právnických osôb, avšak prax ukazuje, že sa naďalej zaoberáme skôr trestaním a sankcionovaním, ako nápravou a prevenciou s cieľom chrániť nielen trh, ale aj jeho fungovanie na princípoch slušnosti, férovosti, a spravodlivosti ku všetkým na trhu zúčastneným subjektom. A aj o tom nabudúce.